根据2023年6月30日发布的《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》的定义，标准必要专利(Standards-Essential Patents, SEP)是指实施标准必不可少的专利。
为了平衡技术标准化和专利权保护之间的需求，标准化组织要求标准参与者及时披露拥有的专利，并以公平、合理和非歧视的条件许可标准实施者使用这些专利，即标准必要专利许可使用中的"FRAND"原则。
"FRAND"原则的历史来源可追溯于20世纪80年代，欧洲标准化委员会（CEN）开始关注技术标准与专利权之间的关系，并引入了公平、合理和非歧视的概念。在90年代，随着信息和通信技术的迅速发展，欧洲电信标准协会（ETSI）和国际电信联盟（ITU）等标准化组织开始制定ICT行业的技术标准。权利人公开标准必要专利，并承诺以公平、合理和非歧视的条件许可所有市场主体实施这些专利，这便是"FRAND"原则创设的价值基础。
"FRAND"原则具有历史性的双向意义，既促进了技术标准的广泛采用和互操作性，又防止了滥用专利权对市场竞争造成不利影响。
然而近些年来，围绕标准必要专利的"FRAND"原则，专利权人和实施人利益博弈越来越激烈。专利权人要求专利许可费和诉讼赔偿数额“涨价”，诉讼也越来越高发，本文将从权利人、实施人和法院视角，来谈谈SEP诉讼怎样适用FRAND原则。
一、权利人视角：SEP诉讼赔偿数额应当提升
华为高级副总裁、首席法务官宋柳平曾在强国知识产权名家讲堂上说：“今天的世界格局是在美国主导下形成的，就知识产权的价格而言，当今的世界格局是：美国的专利是钻石的价格，欧洲的专利是黄金的价格，而中国的专利是白菜、萝卜的价格。”
华为宋柳平此番演讲的核心逻辑，在于总结知识产权制度设计需要实现的三个目标和衡量标准：
1、保护本国的公平竞争环境，衡量标准是让创造者得到好处；
2、保护本国企业在国际贸易中的全球竞争力，衡量标准是国际贸易中知识产权纠纷在国内外是否获得同等保护；
3、在国际贸易中的定价权和话语权，衡量标准是知识产权国际贸易中国内企业正收入支出比例。
“为什么我们没有实现知识产权制度的三个目标呢？其核心原因是公共权力的刚性保护力度太弱”，宋柳平如是说。
用专利侵权的赔偿数额来衡量中国和欧美知识产权价格，宋柳平得出两个结论。
第一、中国专利侵权案件的平均赔偿额与欧美相比有几个数量级的差距，这使得侵权行为相对低成本，无法有效激励创新者，助长了劣币驱逐良币的现象。
第二、低赔偿额和利益受损的认知在中国市场中导致了知识产权无法实现有效保护，缺乏企业通过知识产权获得收益的机制，进而影响了中国在全球市场上的定价权和话语权。
根据知产宝数据，2012-2022年，发明专利判决赔偿额的平均数从22万上升到258万元，可以说，专利侵权诉讼高额判赔案件已然不鲜见，拉动了平均赔偿额的迅速提升，这是权利人努力的结果，也是司法界的进步。
然而值得注意的是，发明专利判决赔偿额的中位数仍然同欧美有巨大差距，根据普华永道《专利诉讼研究》，美国专利侵权判赔数额中位数为590万美元，而我国发明专利判决赔偿额的中位数为20万元。
要实现上述知识产权制度设计的三大目标，关键在于提升司法判决的赔偿额，这是华为的核心观点。
权利人希望改变知识产权司法赔偿数额低的现状，在惩罚性赔偿制度出台后虽有所好转，但能够适用惩罚性赔偿的诉讼案件数量不多，一般的专利侵权案件赔偿额仍较低。
但是把目光放回现实，侵权时间、专利类型、专利保护期限剩余时间、侵权专利数量、国别、侵权人个数、侵权人行为个数、专利是否实施、主观过错、侵权人规模、是否出口、产品价格等一系列因素都会影响到专利诉讼赔偿额，脱离国情和市场一味理想化地呼吁提升诉讼赔偿额无异于“专利权人的乌托邦”。
二、实施人视角：SEP授权许可费过高属于滥用市场支配地位
知产力往期文章《中国专利这十年：司法判决赔偿额不再是问题，思维模式落后才是致命伤》中提到，在真实的世界里，仅仅只讨论为专利支付许可费的天经地义，显然是缺乏基本商业理解与企业管理运营经验，思维陈旧落后的表现。
一些技术密集型跨国企业依靠其产业引领地位和技术优势，尤其是利用SEP专利，以专利禁令和诉讼为要挟，收取不公平的高价许可费，通过搭售、恶意诉讼等手段，打击竞争，以知识产权保护之名，行知识产权滥用之实，也即专利劫持。
在不同国家和地区，对FRAND声明的属性有不同的界定和解释，例如第三方受益合同说、第三方邀请说、默示许可说、单方法律行为说等不同观点。
但总的来说，FRAND原则针对专利许可费问题的核心思路是，既要避免专利劫持，也要避免专利反向劫持，要在专利权人和实施者之间寻求一个利益平衡点，既避免专利权人利用垄断地位索取不合理专利费用，又要避免过分强调对实施者的保护，拒绝给专利权人救济。
直截了当地说，FRAND原则下专利许可费的本质就是权利人与实施人的利益平衡。
一项SEP专利价值越高，授权许可费越高，未经授权违法实施所得越多，专利侵权索赔数额也就越高，因此权利人视角的SEP诉讼赔偿数额和实施人视角的SEP授权许可费其实讨论的是同一件事，即——SEP专利的费用，怎样才符合FRAND原则？
三、法院视角：SEP诉讼中法院怎样判定专利费用是否符合FRAND原则？
我们通过选取国内典型SEP诉讼判决，分析我国法院在SEP诉讼中如何认定专利许可费用符合FRAND原则。所选择的案例包括华为诉IDC案、中兴诉康文森案和OPPO诉诺基亚案，分析要点包括判决思路和争议焦点两个问题。
（一）案例分析
1、华为诉IDC（美国交互数字公司）案
IDC公司是美国一家NPE企业，拥有大量无线标准必要专利，并声称向全球50%的终端公司收取专利许可费。华为与IDC长期进行专利许可谈判，2011年7月，IDC突然在美国联邦地区法院和美国国际贸易委员会（ITC）对华为提起诉讼，原计划在9月份展开的谈判被搁置。
在ITC的初裁和终裁中，华为未被认定为专利侵权，消除了在美国受到禁令的风险，与此同时，在中国的专利诉讼华为也取得了胜利，法院判决IDC构成滥用市场支配地位，并确定了合理且非歧视性的专利许可费率，此过程中，华为还向欧盟竞争总司和中国发改委发起IDC反垄断投诉。
整个诉讼过程在中美欧三地同时进行，案件涉及多场诉讼和反诉，最终在2013年12月，华为与IDC达成和解协议，双方同意撤销所有的诉讼和反垄断投诉。2014年5月22日，发改委接受IDC的承诺，终止了中国境内对IDC的反垄断调查。
华为诉IDC（美国交互数字公司）案是我国法院审理并作出终审判决的第一个涉及标准必要专利的反垄断诉讼案件，广东法院也成为世界范围内首个适用FRAND原则直接确定许可费率的法院。
根据广东高院(2013)粤高法民三终字第306号判决的裁判要旨，行业市场标准中每一个标准必要专利都具有唯一性和不可替代性，因而标准必要专利权人在相关市场中具有市场支配地位。如果标准必要专利权人在标准必要专利使用费谈判中，违反公平、合理、无歧视的FRAND原则，比如，实施过高定价、歧视性定价、搭售等滥用市场支配地位的行为，将被认定为构成垄断民事侵权，应承担相应的法律责任。
针对IDC是否违反FRAND原则，滥用市场支配地位构成垄断的问题，广东法院做出的判决理由归纳为以下四点。
第一、过高定价滥用
法院认定IDC存在过高定价的滥用市场支配地位行为。虽然在中国环境下，不能强制要求IDC向法院提供其许可协议，但华为提供了明确的证据，证明IDC对苹果和三星的许可费，比对向华为索要的许可费更高，确实属于过高定价。
第二、搭售滥用
法院认定IDC存在搭售的滥用市场支配地位行为。IDC要求华为免费交叉许可，但实际上IDC并不需要华为的交叉许可，因为它并不生产任何与华为产品相关的产品。这种附加不合理的条件被认定为滥用市场支配地位的表现。
第三、申请禁令滥用
法院认为IDC申请禁令的意图是逼迫华为接受其过高定价，进一步证明了IDC滥用市场支配地位的企图。最终，法院综合考虑了IDC侵权行为的性质、主观过错程度、侵权持续时间和损害影响，以及华为因调查、制止垄断行为所支付的合理开支，做出了IDC赔付华为公司两千万元的判决。
第四、许可费率的确定
广东高院认为，IDC公司许可给华为公司的费率是许可给苹果公司的百倍左右，是三星公司的十倍左右，明显违反了FRAND原则。因而法院依据FRAND原则直接判定IDC公司在中国的标准必要专利许可费率为不超过0.019%。
2、中兴诉康文森案、华为诉康文森案
康文森是卢森堡一家NPE公司，从诺基亚购买了部分标准必要专利，从而在世界范围内发动专利诉讼索赔。中兴曾与其进行标准必要专利许可谈判，因无法达成许可协议产生纠纷，2018年1月17日，中兴将康文森起诉至深圳中院，请求法院裁定康文森许可中兴实施的标准必要专利的许可费率。
为对抗中兴，康文森于2018年4月20日向德国杜塞尔多夫法院针对中兴及其德国关联公司提起侵犯标准必要专利禁令救济之诉，涉案专利号为EP1797659。2020年8月27日，杜塞尔多夫法院作出判决，认定中兴及其德国关联公司侵犯了康文森的EP1797659号欧洲专利，并判决支持康文森的禁令诉请。康文森向中兴提出的标准必要专利许可费率要约被认定未违反公平、合理、无歧视（FRAND）原则。
除了与中兴的标准必要专利纠纷外，康文森还与华为发生过类似的争端。2018年1月，华为向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼，请求确认未侵害康文森三项中国专利权，并请求确认中国地区标准必要专利的许可费率。2018年4月，为反制华为公司的本案诉讼，康文森公司向德国杜塞尔多夫法院提起专利侵权诉讼，请求判令华为公司停止侵权并赔偿损失。
这两起案例都是南京中院作出的典型标准必要专利许可费纠纷，也是将SEP专利许可费率计算公式运用于判决的具有司法实践里程碑意义的案例。在这两起案件的审理过程中，双方争议焦点都是许可费率的计算方法，最终，南京市法院采用了自上而下计算FRAND许可费率法，并确定了标准必要专利的中国费率的计算公式为：单族专利的中国费率=标准在中国的行业累积费率×单族专利的贡献占比。
3、OPPO诉诺基亚案
2021年6月，诺基亚与OPPO之间的专利许可协议到期，但双方未能就新的5G专利许可协议达成一致。因此，诺基亚在全球10余个国家对OPPO提起了诉讼，累计案件数量超过100起，作为反击，OPPO也采取了相同的行动，开始在中国和欧洲对诺基亚提起反诉。
根据知产力往期文章《OPPO稳扎稳打，诺基亚何去何从？》，诺基亚在印度尼西亚、德国、荷兰、欧洲专利局等多地涉案专利多被无效或中止审理，而诺基亚提出无效审查申请的OPPO 5G标准必要专利则被中国国家知识产权局维持有效。
OPPO已经于2022年9月获得了最高人民法院有关重庆市第一中级人民法院对裁断全球标准必要专利FRAND使用费拥有管辖权的确认，这是最高法院再次明确中国对SEP全球许可费具有管辖权的体现。
重庆一中院也已于2022年10月公开开庭审理该案，相信在不久之后将会公布相关裁决，此次裁决的核心将仍然在于依据FRAND原则实现SEP许可费率的确定。
（二）判决思路和争议焦点
根据上述案例的司法判决逻辑，我们梳理出法院对于SEP诉讼许可费率的判决思路，也即FRAND原则怎样适用在SEP诉讼环节。
第一，法院需先判断专利是否是标准必要专利，是否符合必要性？
许多SEP专利，尤其是移动通信行业，标准性和必要性都存在“掺水”问题，目前移动通信技术领域的SEP规则倾向权利人，只需向欧洲电信标准协会（ESTI）声明专利是SEP，并不需受到实质审查。这便在客观上扩展了权利人对SEP组合的“主观发挥”空间，有专利研究机构表示，很多权利人的SEP组合，“不必要”的专利为数不少。
因此，法院在SEP诉讼中往往会根据当事人的申请或自行认定涉案专利是否符合标准必要专利的构成要件。
第二，法院会根据原被告申请，判断许可条件尤其是许可费用率是否为争议焦点，再分析依照FRAND原则即合理、公平和非歧视性来认定合适的许可费率。
在我国司法实践中，依据FRAND原则确定标准必要专利（SEP）的许可费率的前提，是确定FRAND申明的性质，确定专利费用的方法和影响因素因素。
以下是法院用于确定SEP专利许可费率的常见方法：
1、可比许可协议法：这种方法依赖于与SEP专利类似的技术或市场地位的其他许可协议。专利持有者或被许可方可能会引用类似的许可协议来支持他们的主张。然而，这些协议通常是商业机密，不一定能够获得全部信息。
2、计算专利池许可费率：有时，SEP专利会被纳入专利池，由专利池管理公司负责协商和管理许可费率。在这种情况下，许可费率可能由专利池管理公司根据特定的规则和原则来计算和决定。
3、Top-Down方法：这种方法将整个市场的价值作为基础，然后根据SEP专利在整个市场中的价值来计算许可费率。通常使用市场份额、产品的销售价格和专利的技术贡献来估算。
4、Bottom-Up方法：这种方法从单个SEP专利的角度出发，考虑其在实施的特定产品或服务中的技术贡献和重要性，然后据此来计算许可费率。
5、增量法：这种方法考虑SEP专利与非SEP专利之间的差异和技术贡献，然后根据SEP专利对实施者的产品或服务带来的增量来确定许可费率。
第三，法院会考察双方在诉讼前的谈判过程，判断双方谈判行为是否符合诚信原则。
例如，在中国公司西电捷通与苹果和三星进行多年的谈判，并未取得理想的结果，西电捷通与三星的谈判已持续了十几年，一直没有取得实质性进展，三星采用了一系列拖延战术。在SEP诉讼中此种故意拖延专利许可谈判的行为并不鲜见，法院将根据双方的交涉过程、态度、行为等因素来判断是否违反诚信原则。
第四，法院将判断专利持有人是否存在滥用市场支配地位等垄断行为。
滥用市场支配地位是垄断行为的其中一种，在SEP诉讼中，SEP权利人由于标准必要专利的标准性、必要性和唯一性，天生具有准垄断性质，倾向于收取高额专利许可费，因而SEP诉讼往往是专利许可费用诉讼。
SEP专利劫持（hold up）是指：持有行业核心技术的专利权人,在专利成为行业标准后 ,收取远高于被纳入标准前的价值的专利许可费。
法院会评估专利持有人所要求的许可费用是否超过了合理的范围，是否具有不合理的垄断效果，判断是否存在“专利劫持”。
在强化知识产权保护以及反垄断监管常态化的宏观背景下，如何在知识产权领域寻求鼓励创新与保护竞争之间的平衡，值得长久观察。总之，国内企业正在觉醒，他们一边用专利和技术来建筑护城河，一边敢于与巨头企业的垄断行为抗争，以不跪不倨傲的姿态面对专利战争，这是值得肯定的。
（本文仅代表作者个人观点，不代表知产力立场）
图片来源 | 网络
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