华东政法大学经济法学院硕士研究生
要目
一、引言
二、网络竞争政策的现实定位
三、网络竞争政策的现实空缺
四、阻滞网络竞争政策形成的关键
五、完善网络竞争政策的努力
结语
自21世纪初以来，乘着第三次工业革命的东风，我国互联网经济蓬勃发展。但是发展伴随着危机与挑战，互联网市场自发展之初就产生了各种新型不正当竞争行为。为了应对这样的局面，我国反不正当竞争法于2017年、2018年连续进行修订，出台了人称“互联网专条”的反不正当竞争法第12条，然而该条文并没有很好地回应与解决现实问题，导致网络竞争环境乱象延续至今，社会各界对网络竞争综合治理的呼声与日俱增。本文对网络竞争政策一词进行解构，归纳出狭义与广义两种定义，并在此基础上简述“互联网专条”的历史背景和现实意义。分析建立网络竞争政策的现实困境。运用笔者收集、整理的案件判决书，分别在司法和行政执法方面查找缺失。分析阻滞构建网络竞争政策的核心矛盾。从理论层面说明反不正当竞争法的立法价值取向，进而阐述法律适用思路需要从权益保护向行为规制转变的必要性。对比现有法律、司法解释与即将出台的部门规章文本，提出关于建立不同类型的互联网不正当竞争行为构成要件的构想，促进网络竞争综合治理向前发展。
一、引言
随着时代的不断发展，互联网经济无孔不入地渗透到人们的日常生活中，并以其便利、高效、互联互通等特性与实体经济不断融合。《国家“十四五”规划纲要》中明确指出，要坚定不移地建设网络强国、数字中国，推进数字产业化与产业数字化，打造具有国际竞争力的数字化产业集群。根据国家互联网信息办公室发布的《数字中国发展报告（2020年）》，软件和信息技术服务业加速发展，规模以上企业超4万家，累计完成软件业务收入81,616亿元，同比增长13.3%。互联网新模式新业态不断涌现，产业发展新动能趋势愈发显著，2020年产业规模同比增长29.6%。在网络产品与服务技术不断迭代更新、多端口多平台开发迅猛的同时，一些不正当的网络竞争引发了很多矛盾与冲突：广告屏蔽、流量劫持、数据杀熟、捆绑下载、恶意不兼容、刷单炒信、黑公关、二选一等新型不正当竞争行为花样翻新、难以防范、有些甚至发展成游走于法律边缘的黑灰产业，不仅对现有的网络竞争秩序形成了挑战、更对人们的经济生活、个人隐私乃至社会道德规范产生了危害，社会反响极其恶劣。自2018年至2020年10月，涉及网络不正当竞争行为的判决案件虽然仅占全部不正当竞争案件的3.6%，但其社会关注度高达72%。反不正当竞争法作为鼓励与保护公平竞争、维护市场经济秩序的基础性法律，尤其是2018年1月1日开始施行的反不正当竞争法第十二条，立法目的就是针对性解决互联网不正当竞争问题，反不正当竞争法有权力更有义务对互联网不正当竞争问题形成一套体系化的解决方案。然而，截止到本文撰写时，在网络经济发展方面，全面函摄、条块分明的竞争规制政策仍未形成，网络竞争领域没有明确的综合治理政策，反不正当竞争法第十二条在此过程中独木难支，更不必奢谈行政执法对不正当竞争行为的规制。法律规制不到位的问题，同时也导致了对市场公平竞争秩序以及社会公众的保护迟滞，在预防、规制乃至追责等各层面都远落后于互联网竞争形态的实际发展。
二、网络竞争政策的现实定位
网络竞争政策，是指在网络空间中，对各个经营者竞争行为进行监管与引导的政策。首先，可以将网络竞争政策一词进行拆解，包含了网络、竞争与政策三个词，这三个词语的定义笔者无须置喙，但是从语义角度出发，其组合值得分析，从而更进一步地产生广义与狭义的不同解释：从广义上看，网络竞争政策可以是网络的竞争政策，将经营者的竞争行为放在网络空间中加以考察，对这样的情况制定相应政策，也即经营者在网络上进行竞争的行为—如常见的刷单炒信、广告屏蔽、有偿控评等—都纳入到网络竞争政策管理范畴；而在狭义上看，网络竞争政策也可以理解为网络竞争的政策，经营者利用网络技术进行商业竞争的行为，竞争手段须以网络技术运用为核心，如流量劫持、恶意不兼容、第三方云服务等，这样的行为才能成为网络竞争政策的对象。从现实层面出发，反不正当竞争法是目前在网络竞争领域发挥效果的主要法律规定，是构建网络竞争政策的基础性法律，而反不正当竞争法第12条，则是针对狭义网络竞争政策的唯一有力依据。
我国反不正当竞争法自1993年出台，经过反复论证，于2017年、2019年进行了两次修订，而关于新型网络不正当竞争行为，在反不正当竞争法第12条进行了详细规定，学术界称之为“互联网专条”。通过类型化的立法方式，互联网专条总结了2017年之前司法判决中的网络不正当竞争案件，在第2款中列举了流量劫持、干扰与恶意不兼容三种行为，第4项进行兜底规定。本意是全面规制互联网不正当竞争行为，然而正如孔祥俊教授所说，这一规定的“宣誓意义大于实用价值”，由于理论与现实中的诸多问题，本应成为网络竞争政策核心条款的互联网专条既没有对列举行为提供明晰的不正当竞争认定要素，更没有为未列出的网络竞争行为划定明确的认定边界。司法判决实例中，互联网专条第2款前3项几乎没有适用空间，而第四项甚至接替了反不正当竞争法修订前第2条即一般条款的地位，成为了“小一般条款”。本应该成为网络竞争政策核心条款的互联网专条并没有支撑起立法者的期待，留下了许多亟待研究和解决的空间。
三、网络竞争政策的现实空缺
网络竞争政策以互联网专条为核心，因此，在论及网络竞争政策之得失时，首先应当对当下互联网专条的施行现状加以梳理，在司法判决与行政执法过程中查缺补漏。笔者梳理近年来适用互联网专条的司法判决书99篇、行政处罚决定书7篇，对审判法院、原被告、案件类别、争议焦点、判决依据、赔偿金额等多项比对统计，发现如下问题：
司法判决方面
1.审判案件的法院相对集中，审判思路发展出分歧
在99篇判决书中，有40篇的一审判决是北京市海淀区人民法院作出的，尽管并不是每个一审案件都有相对应的二审法院，但是根据诉讼的管辖原理与实践，如果原被告上诉，这些案件都会在北京知识产权法院进行二审判决；一审判决在上海市浦东新区人民法院的案件有6个，相应的二审判决会在上海知识产权法院进行，此外，零星案件在杭州、广州、青岛、郑州、天津、常州、重庆、大连等地法院审理。这样的案例群之所以集中在北京市海淀区与上海市浦东新区，是因为互联网产业相对集中在这两个地区，而这些地区的法院审理案件过程中，也利于积累经验，形成完善的判决思路，似乎是一种正向迭代的过程。但是，不可忽视的是，由于互联网专条不够明晰，即使各地法院形成了相对完整的判决思路，却也与彼此有显著的不同，尤其是对某些新型互联网不正当竞争案件中追求相悖的目标价值。而在审理经验累积的过程中，这种分歧一方面可能迎合一定的司法地方保护主义；另一方面原被告通过运用司法管辖的原理可能会导致同案不同判的情况发生。
例如在北京爱某艺科技有限公司上海众某网络有限公司与宁波千某网络科技有限公司不正当竞争纠纷案和北京爱某艺科技有限公司与网际傲某北京科技有限公司不正当竞争纠纷案中，都是爱某艺公司针对浏览器插件屏蔽视频广告行为提起诉讼，案情基本一致。北京市海淀区人民法院以原告是否具有可保护利益、被告是否构成不正当竞争以及相应的法律责任思路进行审判，在认定不正当竞争构成时，既考量形式构成，将技术、干扰与妨碍两要素予以确认，同时又考量实质构成，通过说理论证该行为对市场竞争的负面示范效应和对消费者长远利益的损害；上海市徐汇区人民法院则是以被告是否构成不正当竞争与相应的法律责任为审判思路，并没有考量原告的利益是否可保护，同时，在判断竞争行为的不正当性过程中，法院拆解了互联网专条第2款的条文，将要件分为利用技术手段影响消费者的行为要件和导致网络产品服务不能正常运行的结果要件，还加上了自愿、平等、公平、诚信商业道德的价值要件，实际上是将反不正当竞争法一般条款与互联网专条融合，作为说理的补足。经过以上叙述，可以发现不同法院对于要件的认定也有差异。
然而，还有更为典型的同案不同判事例，在杭州迪某科技有限公司与北京三某科技有限公司不正当竞争纠纷一案中，迪某公司对三某公司在北京知识产权法院与杭州市中级人民法院就同一案件提起诉讼。案件中，某团小白盒利用插件监控二维火餐饮服务系统的运行，在顾客结账扫码时跳出按钮，引导商户使用某团支付结算渠道，从而使现金流水从二维火转向了某团。北京知识产权法院认为小白盒插件的行为是在二维火系统中进行的，并且未经迪某公司允许，显然是对迪某公司网络产品与服务的妨碍与破坏；而杭州市中级人民法院认为，小白盒运行的相关权限均由用户自主设定，并未主动影响用户选择，更不存在“误导、欺骗、胁迫”用户的行为，显然具有正当性，因此不构成不正当竞争。这个案件中，到底是竞争行为相对方的同意更为重要，还是用户对设置的决定权更重要，导致了天平的倒向。在这一案件中，充分说明了互联网专条的不完善、不严谨之处，在不同法院形成了立场不同的审判理念，而这些理念也只是面临了适用顺位的先后问题。此外，值得注意的是，杭州市中院判决了北京公司胜诉，而北京知产法院则支持了杭州公司的诉请，结合笔者检索到的其他案件判决，百分之九十七的案件都支持原告诉请、认定被告构成不正当竞争。那么尽管可以此推测，司法的地方保护主义并没有体现在网络不正当竞争案件中，但司法判决地域的集中强化了摒弃竞争行为认定、转向原告权利认定的倾向。
2.案件的判决依据向兜底条款逃逸
在99篇判决书中，绝大部分案件都适用了互联网专条第2款第4项，也即互联网专条的兜底条款。2017年修法征求意见过程中就已经有诸多学者加以提醒，基于典型案例进行类型化的第2款前3项，在普适性与稳定性上都有明显不足，因此在法律适用过程中，尽管法院已经改变了修法前广泛运用反不正当竞争法第2条的方式，但更多地将互联网专条第2款第4项作为“小一般条款”加以运用。当然，这一方面反映出立法的不完善，另一方面则也显示出互联网产业与传统产业的区别，互联网产业的发展是技术推进的，因此网络竞争本身就是技术竞争，那么技术创新必将引发竞争行为的变化，并不断产生出新型互联网竞争纠纷，那么列举式条款必然将在技术迭代中不断落后，仅留下兜底条款可以适用。
3.案件审判中思路模糊，构成要件失去了本身的界限作用
从本质上来看，竞争行为指向的利益就是经营者与消费者的交易机会，在网络空间中，这种交易机会的形式被称为流量，对于网络经营者来说，这是一种特定的资源：一名消费者浏览某网页频率、关注的内容、获得的产品与服务会极大影响其是否在某一经营者处投入金钱进行交易。因此，经营者必然想方设法吸引流量并培养流量的路径依赖（也可称之为用户粘性）。值得注意的是，互联网环境中，用户的注意力是有限的，那么对用户注意力的争夺必然导致所有互联网经营者之间竞争关系的泛化。事实上，互联网经济的去中心化和去结构化运行特征在客观上让每一个新进入的经营者在实施其争夺消费者（用户）的行为时，会不断重复已经进入的经营者所遇到的情况，最终使得互联网经济下的“竞争关系”存在于任何经营行为之上，此时“竞争关系”之“相对性”已荡然无存。这导致法院对竞争关系要件的认定逐渐失去意义，在笔者检索的案例中，“竞争关系”这一词语随着时间推移越来越少地被提及。在网络竞争之下，法院通常是将不正当竞争行为认定的构成分为利用技术手段、影响用户选择和妨碍破坏相对方网络产品或服务正常运行三个要件。
在认定是否利用技术手段方面，由于案件原被告往往在事实层面就列举了竞争行为所运用的技术手段，所以许多法院出现了推定利用技术手段的现象，但是这种“利用”的方式却并不明晰，导致有的法院仅仅因为存在技术手段这一要件，就将案件错误归入互联网专条的规制范围：在湖北省宜昌市中级人民法院关于五常市大米协会、浙江天猫网络有限公司等侵害商标权纠纷民事一审民事判决书中，枝江市旺发水稻专业合作社在其淘宝店铺商品信息中插入了“五常大米”的关键字，导致了对消费者的误导，这显然是混淆与虚假宣传的行为，而该院却认为被告是“恶意设置、插入链接，妨碍、损害了五常市大米协会的网络产品的正常经营活动”，将该行为认定为互联网专条范围内的不正当竞争。由此可以看出，随着“互联网+”的不断发展，数字经济与实体经济结合必然导致互联网技术手段在竞争中的普遍运用，尽管在司法实践中大量认为互联网专条将利用技术手段作为互联网不正当竞争行为的构成要件是正确的，而反不正当竞争法第2章列举的其他不正当竞争行为并没有写明此要件，但是也要认清，现实生活中，刷单炒信、黑公关、有偿删帖、网购盲盒、游戏抽奖等各类行为在反不正当竞争法乃至其他法律中都有其对应的规制条文，没必要因为其中存在的互联网技术就一概将其纳入互联网专条的规制范围，尤其是在互联网专条本身不够完善的前提下，适用过程中更应秉持谦抑的态度。至于技术手段在不正当竞争行为中的介入程度不能被明确定位的问题，需要在法律实践的过程中予以细化。
在认定是否影响用户选择方面，法院往往并不将其作为构成互联网不正当竞争行为的必要条件，而是作为对竞争行为不正当性论证的补充说明。在某酷、爱某艺等公司针对浏览器插件屏蔽视频广告行为的一系列诉讼中，法院已经形成了相对完整的思路，即以消费者长期利益受损阻却用户对插件选择的主动性，将用户选择的不正当性也作为经营者竞争行为不正当性的一部分，这一观点也被一部分公众所接受。但是这种思路造成、或者说是呈现出的问题是，影响用户选择并不能作为认定互联网不正当竞争行为的构成要件，即使将此作为要件，对用户选择行为的正当性讨论也必然无限制扩张“影响”二字的含义，最终仍是消解了这一要件存在的价值。事实上，“影响”与“用户选择”二词在互联网专条中的含义是不明确的，结合这后文的“或者其他方式”可以理解，该句本意是对互联网不正当竞争行为方式要件的描述，“其他方式”应当是与“影响用户选择”性质等同的方式，但由于“影响”一词的泛化与“用户选择”在司法实践中被否认，也将该方式要件置于尴尬的地位。
在认定是否妨碍破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行方面，司法机关对于“妨碍破坏”“正常运行”的阐述存在诸多含混不清之处。在北京快某科技有限公司与北京鹏某科技有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书中，法院认为，鹏某公司去除快某视频水印的行为“割裂了”视频作者与快某平台的关联，影响了快某公司为其用户提供的具有署名意义的水印自动生成服务，就是妨碍了快某平台的正常运行。在流量竞争的视角下，“妨碍破坏”“正常运行”应是互联网不正当竞争行为的结果要件，是由于经营者对流量的不正当竞争导致的经济利益关联性地此消彼长。显而易见的是，无论正当与否，竞争本身是中性的，竞争双方利益的涨落是一直存在的，那么对于“正常运行”的“妨碍破坏”必然需要达到一定的程度，但这种程度又难以反映在实际经营的经济利益中，至少不易达成一种直接性的关联，但是这一点在司法实践中被简单化了。在“去水印案”中，被告并没有直接针对快某平台视频水印进行技术消除，而是对视频链接进行文本匹配并找到相应的无水印视频，这样的程度似乎并没有直接妨碍与破坏快某平台的水印服务，同时，消除水印就可以“割裂”视频作者与快某平台关系进而导致快某平台用户粘性减弱的因果论证略显牵强。从语义上讲，“妨碍”是相对中性的词汇，“破坏”则是包含了主观恶意，尽管司法机关习惯将两词汇连用，可明显的是，由于结果要件的模糊性，“妨碍”必将涵盖“破坏”的定义，那么就将实质上把关联性的网络服务正当性与否的解释权交与具有相对优势的一方，也就在本质上确认了经营者同意作为互联网不正当竞争行为要件的唯一原则进而强化了原告所主张利益的权利属性。笔者无意否定鹏某公司去水印行为对于著作权的存在一定危害性，然而，反不正当竞争法第1条明确规定，本法的立法目的就是鼓励和保护公平竞争，这意味着反不正当竞争法的价值取向仍然是竞争法体系下的市场行为规制思路，即使在保护经营者利益的层面涵盖了知识产权法的功能，但这并不代表反不正当竞争法成为了权益保护法，不能将经营者的同意作为唯一标准，导致在考量市场竞争行为的过程中不当地扩大与认可经营者在自己经营领域的各种独占性权利。将这一情形放在互联网专条下进行规制是否合理，仍有待商榷。
从学理角度来看，不正当竞争行为的规制范式并不能通过简单的要素构建形成，市场竞争天然具有利益衡量的特性，不存在绝对正当的竞争方式与商业模式，仅以广告屏蔽类案件举例，消费者利益、市场竞争秩序与经营者利益三者常常相互抵牾，反不正当竞争法特有的行为规制模式导致了判断标准的不确定性。从逻辑上说，互联网专条第2款第4项构成要件设置的不严谨导致其本身实践价值的削弱，而大量涌入的案件则又增强了经营者利益权利化的倾向，最终形成如今原告有诉必胜、判决思路分歧的状况。更为关键的是，通过对以上三个要件的解构，可以得出一个结论，由于互联网专条立法技术的缺陷，司法实践中往往实质混用反不正当竞争法一般条款与互联网专条进行说理，这将导致互联网专条立法目的落空，以及关于互联网不正当竞争行为监管无力的延续。
行政执法方面
相对于德、美等国司法中心主义的市场规制体系，我国更多地将行政执法作为市场规制的重要手段，同时司法手段承担了部分追责和救济的功能，以两项并举的方式组织起市场规制体系。笔者以互联网、不正当竞争与互联网专条部分内容为关键词，在中国市场监管行政处罚文书网以及北京、上海、杭州、广东等地市场监督管理部分官网上进行检索，仅找到有相关性的7篇行政处罚决定书，其中4篇涉及到处罚依据完全错误，另外3篇中，2篇是关于对外卖平台强制商户“二选一”行为的行政处罚，但是对于该行为不正当竞争属性没有任何论述，仅叙述了事实和法律依据；另有一篇是将互联网专条第一款“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定”这一宣示条款作为处罚依据，存在滥用条文的情况。限于笔者的检索能力以及行政处罚信息网上公开不完善等因素，研究过程中未能找到大量具有代表性和值得分析的行政执法实例，也反映出了这方面行政执法水平的不足。另外也可以发现，由于新型互联网不正当竞争行为监管难度大、调查取证技术落后、行为构成认定要件的法律依据不够清晰，以及案件管辖权不明确，乃至潜在的地方保护主义问题，市场监督管理机关不愿执法也难以执法。甚至在已经由法院进行判决的案件中，后续也并没有发现行政执法的踪影。
四、阻滞网络竞争政策形成的关键
构建网络竞争政策既需要立法技术的探索与更新，也需要执法司法机关针对个案的全面考量，这是一项结合宏观市场视野与微观利益界定的艰深工作。
就笔者检索的案例而言，大量的不正当竞争行为类型都通过个案建立起初步的判决路径，似乎是反复强化了竞争行为正当性的边界。但是如果进行细致考察，则不难发现这一边界正在不断收缩，在现有网络竞争局势中，行业寡头不断做大，一方面在成熟产业强化其垄断地位，另一方面在新型产业中加大投资抢占市场份额，并通过大量运用司法手段，阻止其他经营者另辟蹊径进入其“自留地”，加之前文提及的司法机关认定竞争行为违法化的倾向，导致了任何具有创新性的竞争行为都难以被法律认可的现状。而这种表象背后的深层原因则是学界不断强调的“竞争动态”观念的缺失。就法律的价值逻辑链条而言，反不正当竞争法应当是从属于经济法中的市场微观规制法领域，那么其根本价值导向为“可持续发展的社会整体效益”。那么不正当竞争行为认定范式必然需要从“保护竞争者”向“保护竞争”转变，也即反不正当竞争法理念从“权益保护”向“行为规制”的转变。商业机会虽然作为反不正当竞争法保护的法益，但本身既非法定权利，也不为处于竞争关系的经营者中任一方所独占。同理，经营者的商业运营模式也不是其专有的权利，其他经营者对商业运营模式的介入即使会导致其经营利益受损或者成本增加，也并不必然归入不正当竞争行为之列，例如在视频平台会员分租类的竞争中，由于消费者与视频平台的用户协议是格式条款，消费者并不能够针对会员转让、共用、跨设备适用等事项进行议价协商，所以也无法类比于线下经营的健身房、美容院等情形，同时，视频平台完全可以通过技术限制、改变计费模式等各种手段避免这一情况的发生，而会员账号分租经营者的行为并不违反平台会员账号适用方式，相比于先前微信平台群控营销软件破解微信限制程序代码的行为，则显然更具有合理性，不应被一概认定为不正当竞争行为而受到全面禁止。所以，构建网络竞争政策的关键，必须围绕“保护竞争”的价值观与形成严谨的要件界限展开。
五、完善网络竞争政策的努力
由于互联网专条法律文本的缺陷，司法机关与行政执法机关在面临问题时的表现不尽如人意。在此情况下，最高人民法院和国家市场监管总局分别就互联网不正当竞争作出了回应，推出了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）和《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称《规定》），在其中针对互联网专条的内容进行了相应解释，需要强调的是，《司法解释》从第21条到第23条的内容是针对互联网专条的补充，可以认为是狭义网络竞争政策的相关内容，而《规定》则是对广义网络竞争政策的全盘性规划，二者目的并不完全一致。尽管二者本身就面向不同的国家机关和法律实践渠道，但是通过对比相关的文本，也可以描画出完善认定互联网不正当竞争行为的可行路径。
在前文所述狭义网络竞争政策的范围内，为了便于对互联网不正当竞争行为规制进行详细分析，笔者拟借用民法理论，将互联网专条第2款前3项行为—流量劫持、干扰、恶意不兼容——统称为有名互联网不正当竞争行为，将可能归入第4项兜底条款的行为，统称为新型互联网不正当竞争行为。
对有名不正当竞争行为规制条文的补充
从互联网专条的立法进路中可以看出，有名不正当竞争行为是对2017年之前多个互联网行业典型不正当竞争案件的类型化总结，其中最为典型的是奇某公司与腾公司的一系列诉讼。当时奇某公司开发的某某安全卫士产品通过在电脑安全软件的高速扩张，在这一领域占领了极高的市场份额，同样腾讯公司借助QQ这一产品在国内网络即时通信领域攫取了垄断地位，两公司在业务扩展过程中，由于某某安全卫士向用户表示QQ在后台盗取用户隐私数据，同时限制了QQ的一些功能，腾讯公司认为奇虎公司进行商业诋毁，通过软件不兼容的方式迫使用户在两产品之间进行二选一。这一事件在广大网民中产生了极大的影响，对于用户利益和市场竞争秩序造成严重威胁，公众逐渐认识到，尤其是在这个互联网行业巨头不断出现的时代，如果不能有效规制无序竞争，那么所有人都可能遭受不正当竞争的连带损害。
1.流量劫持
互联网专条第2款第1项规定：未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转的行为是不正当竞争行为。这一行为最初是在“某度诉奥某案”中出现并被认定的，奥某网络公司通过技术手段，使部分用户在登录某度网站进行搜索时就会直接弹出该公司广告，互联网专条立法时参考了此类型案件，总结归纳为第一项的内容。《司法解释》第21条对于“同意”要件作出了分类解释，首先，未经其他经营者和用户两方同意的目标跳转显然属于流量劫持。其次，仅插入链接、目标跳转由用户主动触发的情况，还需要综合考虑三个因素：插入链接的方式、是否具有合理理由、对用户和经营者利益的影响。结合前文提及的迪某诉三快案加以分析，通过由服务人员引导的用户设置，结算消费金额时美团小白盒插件在二维火系统界面上悬浮出现，而美团结算渠道并不是小白盒扫码付款功能实现的必要方式，通过更改原有的结算渠道，美团截取了原本流向二维火结算渠道的资金流水，显然是对二维火系统在前做出的下单、传菜、记账功能实现的利用。纵使美团相比二维火的结算渠道手续费率可能更为优惠，对于用户是划算的选择，但这样的优惠当中包含着对二维火系统前期服务投入成本的无偿利用，类比于法院在浏览器插件屏蔽视频广告大量案件判决中体现出的相关利益损益论证，美团所做的竞争行为会明显损害二维火的利益，用户短期获利的背后是可预见的长期利益损失。以此种分析方法，似乎可以扩张条文外延，不仅规制网页劫持行为，更能够明晰地将“迪某诉三快案”一类“介入式”竞争都纳入到流量劫持的法条规制之下。同时，最高院并没有将经营者同意作为唯一判断标准，此条文第2款还留有用户选择的部分权利，若出现如百度诉搜狗输入法下拉关键词跳转案的情形，即在百度搜索引擎界面提供输入法垂直下拉结果并导向自营网站的行为，并不必然构成不正当竞争，最高院实际上认为，当一涉嫌流量劫持的竞争行为通过了前述三个因素的标准审查时，就可以对抗其他经营者的同意权利。最后，对比《规定》第14条的内容，市场监管总局进行了简化的类型叙述，倾向于直接认定未经同意的链接插入行为违法，将经营者的同意作为唯一要件，这与前述最高院的解释思路不同，若该《规定》征求意见稿通过，可能会导致行政处罚与法院判决相反的情况，增加执法成本。同时，市场监管总局还将利用关键词联想误导用户跳转的行为纳入流量劫持行为中，比照前文提及的“五常大米案”，可以理解市场监管总局希望把此类行为都按照流量劫持予以规制的思路。但正如前文的分析，实际上，利用关键词误导用户跳转的行为可以放在商业混淆或虚假宣传行为类型中加以规制。一方面，经营者设置不当关键词以误导用户是该不正当竞争行为的核心要素，经营者并不需要何种严格意义上的技术手段，而是借用了所在平台关键词搜索机制，这类似于实体店铺招牌名称设置，否则将不当地扩张“技术手段”要素在互联网专条中的作用；另一方面，一般的不正当竞争行为并不排斥网络的介入，不必因为该关键词设置行为系在网络上作出就盲目归入互联网专条的范畴，反不正当竞争法第6条、第8条足以对该行为作出识别与规制。
2.干扰
互联网专条第2款第2项规定：误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为是不正当竞争行为。该行为的代表案件是搜某诉某讯输入法干扰适用案，QQ拼音输入法通过诱导用户设置电脑选项，删除搜某输入法快捷方式，干扰了搜输入法正常运行。《司法解释》第22条着重强调了“事前明确提示”和“经过用户同意”两个要素在干扰行为中的认定，也即最高法对干扰行为的定义仍未超出输入法干扰案类型的范畴。从本质上讲，无论是“事前明确提示”、还是“经过用户同意”都是对用户使用网络产品或服务自主权的确证，事前的明确提示是为了防止对用户的隐瞒，经过用户同意则是用户在确知实情下的授权。因此，对干扰行为的判断首先需要认定该行为对用户知情权和自主权的损害。随后，在认定行为方式时，最高院将互联网专条该条款的“修改、关闭、卸载”三词语后加了“等”字，是“等外”的表述，扩张了行为方式的解释范围，笔者认为，除上述三行为外，干扰行为还可能包括监控运行、限制后台活动等多种形式。最后，最高法特意将干扰行为的主观要件加以强调，表示只有“恶意干扰、破坏”才能算是互联网专条意义上的干扰行为，那么从主观意图出发，将行为的必要性和合理性作为最后一道阻却要件，实质性地将最高法“三某插标案”判决中明确的“非公益必要不干扰原则”体现在这一条文中。在《规定》第15条中，市场监管总局列举了五类干扰行为，并留置了兜底条款。第一类行为描述与互联网专条的干扰条款基本一致，但是在修改、关闭、卸载之后增加了“放弃使用”的表述，“放弃”一词似乎与关闭和卸载都有概念重合，这样不严谨的表述也难以被一线执法者所理解。第二类行为描述的是常见的捆绑下载或者强制下载行为，是对网络上常见的“XX全家桶”的表述，遇到一些不正当的推广者，会在某一软件的安装包默认勾选下载其推广的数个软件产品，导致在用户不作特别注意时下载与安装。第三类是阻碍卸载行为，是指一些非基础性软件不提供卸载功能或者设置复杂且有误导性的卸载指引，现实生活中常见的是误导性的卸载指引，比如设置反常识的卸载按钮颜色与位置、改变对卸载指令的文字表述、设置多步骤的卸载程序等。第四类行为是“无正当理由、对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施屏蔽、拦截、修改、关闭、卸载，妨碍其下载、安装、运行、升级、转发、传播等”，这个表述本质上是将前文所说的《司法解释》第22条的“等”和“恶意干扰、破坏”行为外延加以阐述，而句首“无正当理由”这一要件，同样是对“非公益必要不干扰原则”的表达，值得思考的是，上述行为如果全部成立，也即干扰的程度达到了产品或服务不能同时存在的地步，那么更宜以恶意不兼容认定。第五类是调整并锁定产品自然排序行为，比如先前百度搜索的竞价排名问题、或者淘宝、京东等购物平台上商家现实顺位问题，似乎都落入此项条文的规制范围，然而必须考虑的是，什么样的排序可以被称为自然排序、调整排序的行为主体是否仅限于平台、出于商业宣传目的的顺位锁定是否可以算作恶意锁定？无法回应这些问题，第5项条文就可能失去规制作用。在逻辑关系上，《规定》第15条所写的干扰行为既包含了互联网专条规制的干扰行为，同时又包含了一些现实生活中常见而不正当竞争诉讼中不常见的行为，对保护消费者利益有重要意义。但是，这一条的文字运用不够严谨，比如是否需要区分第1项和第2项表述的“误导欺骗强迫用户”和“违背用户意愿”，又如第4项“正当理由”之要件是否包含用户授权乃至用户要求。凡此种种，不一而足，表明《规定》从立法技术上仍不成熟，需要反复琢磨。
3.恶意不兼容
互联网专条第2款第3项规定：恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容的行为是不正当竞争行为。在奇某诉金某不正当竞争案中，由于金某网盾与某某安全卫士在技术设置上的不同，导致后者的主要功能无法实现，法院将此情形描述为软件冲突，由于未能认定金某公司的恶意、且金某公司对不兼容情况采取了补救措施，判决书中并未认定不兼容行为的不正当性，但这也从反面界定了恶意不兼容行为的边界。兼容是指不同产品或系统的输入、输出可以相互接纳，那么不兼容就是不同产品间在同一环境下无法同时发挥功能的情形。从法条指向的行为来看，恶意不兼容实质上是更为严重的干扰行为，这也使得对恶意不兼容行为的识别更为直观与明确。最高院《司法解释（征求意见稿）》第24条对恶意不兼容行为认定设置了四个要件：针对特定经营者、妨碍正常使用、无法自力救济、缺乏合理理由，该条文第一款明确四个要件需要同时具备，那么其中任一要件不成立都可以阻却恶意不兼容的不正当性。需要注意的是，对主观恶意的判断是推定成立的，被告需要证明自己的不兼容行为具有合理理由，这样举证责任的设置在逻辑上是成立且符合实际情况的。然而，最高院通过的最终版本删去了草案中关于恶意不兼容、兜底条款构成要件以及数据收集使用的规定条文，删去的原因可能是要件规定不够严谨导致解释空间过大，失去了作为要件的意义。《规定》第16条也希望通过要件列举的形式明确恶意不兼容行为的识别，但是立法语言上显然不如《司法解释》的文本更严谨，比如“缺乏合理理由”相比“主观意图”、“针对特定经营者”相比“对象范围”等都更具有可操作性，尽管这种对执法自由裁量权的扩张似乎符合市场监管部门执法地位的要求，但同时也可能导致行为认定不清晰产生的错误处罚问题。
对新型互联网不正当竞争行为的类型化
由于网络技术与竞争方式快速变化的特点，立法者更希望以兜底条款的形式对新型不正当竞争行为予以规制。正如前文所言，司法实践中更多以拆解互联网专条第2款概括描述文本的方式组建识别要件：利用技术手段、影响用户选择、妨碍破坏运行。在《司法解释（征求意见稿）》第25条中，最高法并列了五项行为构成要件，但实质上是包含了七个要件：利用技术手段、违背其他经营者意愿、导致无法正常运行、违反诚实信用原则和商业道德、扰乱市场竞争秩序、损害消费者的合法权益、缺乏合理理由。类似于对恶意不兼容行为的认定，上述七个要件需要在行为中同时具备。尽管这样的要件列举方法是对司法实践的充分总结，为后续司法审判活动开辟了通路，但在语言文本上，例如无法正常运行的程度、消费者合法权益的边界、市场竞争秩序和商业道德的解释等问题上仍然存在着显而易见的界限模糊问题，仍然实质上将对新型互联网不正当竞争行为规制回归到司法机关适用一般条款时的思路上，反而巩固了兜底条款在认定新型问题过程中“小一般条款”的位置。诚然，互联网专条文本设置存在具体行为列举与抽象要件提取并存的杂糅状况，但是司法机关更倾向于将行为认定引向大陆法系常用的抽象概括形式，由此赋予司法机关更宽泛的解释空间，以发挥法学专业技术水平，而这样的尝试也有利于对未来新型互联网不正当竞争行为的规制，相较于作为市场主体的经营者利用具体行为列举进行合规审查的期待，二者矛盾的消解似乎仍应以这样的杂糅方式予以平衡。但最终，这一条也在通过的《司法解释》中被删去，反映了最高院在扩张解释空间问题上的审慎。
《规定》第20条在对数据使用的解释上更进一步，认为除实际替代之外，不合理增加其他经营者运营成本的情况也纳入认定不正当竞争考量的损害结果要件中。在数据获取之外，《规定》第17条到第21条还列举了恶意刷单、页面内容屏蔽、二选一、大数据杀熟的不正当竞争行为。类似于互联网专条流量劫持、干扰和恶意不兼容的类型化原理，市场监管总局的以上列举也是对现实生活中新型不正当竞争行为的描述。鉴于该表述文本更为严谨，笔者不在此作文本分析。仅就立法意义而言，市场监管总局的列举应被最高法采纳到《司法解释》中，以充实新型互联网不正当竞争行为类型的具体认定路径。
在《规定》第22条中，市场监管总局也采取了兜底条款的形式以扩展法律的周延性，但这一兜底条款的文本设计仍不够完善，第二款第一项至第七项举出认定竞争不正当性的七个要素：
（一）是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务无法正常使用；
（二）是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务无法正常下载、安装或者卸载；
（三）是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务成本不合理增加；
（四）是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务的用户或者访问量不合理减少；
（五）是否导致消费者体验不合理下降或者其他利益遭受不合理损失；
（六）行为实施的次数、持续时间的长度；
（七）行为影响的地域范围、时间范围等。
在逻辑上，下载、安装、使用、卸载四个行为是用户对网络产品或服务使用的周期，那么单独列出狭义的使用，与另外三种行为并列，并没有特殊的作用，而妨碍使用又与经营者成本、用户数量、消费者体验存在内涵上的必要关联，并不能够割裂分析，那么如果认定互联网不正当竞争行为，这五类情形应当是同时满足的，但是第六、七项又增加了行为损害情节的因素，并不能够与前五项具备并列关系。在实际执行中，这七类情形又都参与了认定违法情节的认定，属于罚则的要件，那么在条款兼顾多重功能的前提下，实质上放弃了行为要件列举的严谨性，可能对实际执法造成困惑。不如仅在此处明确行为要件，把认定情节的因素加以另外列举。
结语
网络竞争综合治理的路径应当是全方位的，包括了预防、规制与追责三个层面。
首先，在预防层面上，借助如电子商务法、《网络安全审查办法》《互联网信息服务算法推荐管理规定》等互联网竞争相关法规的相继出台以及互联网专条的完善，互联网经营者应当主动加强对自己竞争行为的合法合规审查，同时发挥相应行业协会等中介组织的监督作用，及时防范各类新型互联网不正当竞争行为。
其次，在规制层面上，行政执法需要加快脚步，紧跟技术发展与互联网业态动向，面向公众开放举报渠道，借助行政规章的不断出台，对危害市场竞争秩序与消费者利益的行为快速跟进识别与处置，同时，在互联网不正当竞争诉讼前发挥行为保全的作用，及时叫停不正当竞争行为，为消费者的切身利益保驾护航。
最后，在追责层面，司法机关应当通过研究分析，在互联网专条与《司法解释》中适用好识别要件。值得一提的是，有学者希望通过赋予消费者诉权与引导公益诉讼制度介入加强对互联网不正当竞争行为予以追责。但是从现实层面来看，网络竞争政策以互联网专条为核心，但其缺漏之处不仅要通过完善互联网专条进行修补，还要充分发挥市场监管机构的作用，我国市场监管机构职权本身就涵盖了消费者的部分救济权利，那么完善消费者向市场监管机关投诉的渠道，比建立消费者团体诉权的实际价值更大。由于互联网不正当竞争的损害结果往往是不可定量的，那么借助反不正当竞争法第17条在经济方面的制裁程度难以衡量，同时，如果希望借助国家机关的力量对此类行为加以打击，那么最好的工具仍然是行政处罚，立法机关可以考虑在加紧修改反不正当竞争法第24条的法律责任设置，在罚款之外增加停业整顿、吊销营业执照等方式，加强对互联网不正当竞争行为的规制力度。
徒法不足以自行。网络竞争综合治理并不简单地以更多法律条文规定出台为表征，而是需要体现在司法执法等法律实践活动过程中。通过不断修补增强文本的科学性、严谨性，使社会主义市场经济特有的利益衡平在具体案件里得以发挥，市场主体依法自我审查、主动规避法律风险，公平、自由的市场竞争秩序得以维护，人民群众在日常生活中享受到市场活动带来的社会发展与进步，这才是网络竞争政策对现实最终的回应。
